Especialistas del derecho penal analizan los alcances del debate que se está comenzando a dar Diputados para incorporar al Código Penal a la figura del trabajo infantil. Según precisan desde el ministerio de Trabajo se lograrán importantes avances en las próximas semanas.
En busca de un debate profundo para lograr una genuina política de estado
*Por María Luz Castany
Docente Facultad de Derecho UBA
Secretaria Ministerio Público Fiscal de la Nación
De los proyectos en trámite, dos contemplan la posibilidad de castigar con pena de prisión a todo a quien utilizare a un menor de dieciséis años para provecho propio o de un tercero (proyectos de Martín Sabatella y Héctor Recalde), mientras que el tercer proyecto de Diana Conti, amplía la edad de la prohibición a menores de dieciocho años pero la circunscribe exclusivamente a los supuestos en que el trabajo sea considerado insalubre o inseguro.
Cabe aclarar que actualmente ya existen normas que prohíben el trabajo infantil, pero en el ámbito del derecho administrativo laboral. Los proyectos de penalización en cualquier ámbito de la vida social llaman inmediatamente a la reflexión acerca de la característica de ultima ratio del derecho penal, porque sabemos que no resuelve los conflictos sociales, sino que se limita a castigar a los autores de una determinada conducta. Nuevamente tenemos que ser muy prudentes especialmente cuando, como en este caso, ya existen otras ramas del derecho que regulan la materia.
El trabajo infantil comprende una gama de actividades que no necesariamente son todas ilícitas, de modo que los efectos de la penalización podrían ser contraproducentes. Por ejemplo, en el ámbito de la actividad artística, la publicidad, los medios gráficos, los espectáculos circenses donde, comúnmente, suelen participar niños. También, no obstante que los proyectos lo contemplan, los casos de trabajo infantil dentro de empresas familiares en los que la edad permitida es a partir de los catorce años (siempre y cuando, entre otros requisitos, no se trate de un trabajo insalubre, se respete la jornada escolar del menor y la empresa familiar no fuere contratista o proveedora de otra empresa- artículo 8 de la ley 26.390 que incorpora el artículo 189 bis a la ley 20.744).
Por otra parte, está el asunto de la incidencia que podría tener en la realidad una norma penal semejante, si ello no es acompañado con genuinos y constantes controles estatales dentro del ámbito administrativo y laboral sobre las actividades en las que se involucren a menores.
Por lo demás, existe una deuda pendiente en nuestra legislación penal con relación al concepto de “trabajo forzado” (definido por la OIT como todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”), tanto cuando involucre a menores como a mayores de dieciocho años. Ya que si bien esta definición podría considerarse actualmente comprendida como una forma análoga de servidumbre (artículo 140 del CP), contiene características propias que demandarían que tuviese un tratamiento específico como figura autónoma. En este caso, la utilización de menores dentro de situaciones de explotación consideradas como “trabajo forzado” (concepto que está íntimamente ligado al delito de trata de personas, ya que consiste en una de las formas hacia las que puede estar dirigida la finalidad de explotación del autor en los casos de “explotación laboral”-inciso “b” del artículo 4to. de la ley 26.364) podría recibir un consideración especial como agravante, ya que los menores de edad por su misma minoridad se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad para decidir su plan de vida.
En fin, se trata de un tema que invita al debate profundo para la consagración de normas prudentes y eficientes, constitutivas de una genuina política de estado en la materia.
Una norma que debe ser llevada a cabo con suma precisión
*Por Javier Augusto De Luca
Titular Asociado de Derecho Penal y Procesal Penal.
Responsable del Área Penal en el Digesto Jurídico Argentino.
Fiscal General, Ministerio Público Fiscal de la Nación.
Toda modificación o introducción de textos del Código Penal genera cambios en un sistema y, como tales, deben ser muy meditados y sopesados no sólo desde el punto de vista del “merecimiento de pena”, sino desde el “costo/beneficio”.
Desde 1921 el Código Penal ha sufrido unas 900 reformas que prácticamente lo han desnaturalizado. Si bien el fin de castigar distintas formas de explotación del trabajo infantil aparece como loable, si esto no se lleva a cabo con suma precisión, las consecuencias que producirá dentro del sistema, aquel fin terminará por no cumplirse, el resultado será meramente simbólico y la norma servirá de llave legitimadora de acciones inconfesables para operadores de un sistema punitivo que siempre actúa, a no olvidarlo, de manera selectiva ya que recae sobre quienes no tienen poder de resistencia hacia él.
Cabe tener presente que en estos temas, los asuntos culturales parecen tener preeminencia por sobre los designios del legislador y que es muy difícil romper estructuras sociales y costumbres arraigadas que vienen dadas desde tiempos inmemoriales.
Algunos problemas: a) desde 1921 contamos con el delito de reducción a la servidumbre u otra condición análoga (art. 140 CP) que cubre con simpleza todo tipo de situaciones en las que una persona se vale de otra, aún sin violencia o coacción manifiesta, para su propio beneficio. Castiga a aquel que tiene un esclavo moderno, sin que sea necesario que le pegue, amenace o tenga encerrado. La norma atrapa todo tipo de sutiles lazos de poder de una persona sobre la otra. Pero a ese texto no se le ha extraído todo el beneficio que debería. El problema es de los operadores del sistema (fuerzas de seguridad, fiscales y jueces) y no de la ley. Lo mismo pasa con las figuras de trata de personas, que ya reprimen determinadas conductas que ahora se pretenderían legislar de manera autónoma.
b) La mendicidad no está catalogada como un trabajo, de modo que una norma que intente castigar la conducta de quienes explotan a menores para mendigar, no debería mencionar la palabra “trabajo”.
c) Habría que diferenciar muy bien en la redacción del texto legal determinadas situaciones que quedan incluidas en los poderes que otorga la patria potestad, de situaciones de explotación de menores, aunque los explotadores tengan la patria potestad. ¿Qué hacer con la conducta de los padres que mandan a sus hijos a pedir limosna?
d) Hoy en día la inserción de gran cantidad de normas ha producido serios problemas de competencia entre tribunales federales y provinciales, que conspiran contra la eficiencia del sistema diseñado por el legislador nacional. Una causa por trata de personas (arts. 145 bis y 145 ter CP), puede ser encuadrada en un caso de “reducción a la servidumbre” (art. 140 CP) o, en los casos donde la prostitución está involucrada, concluir que sólo hubo una simple explotación de una casa de tolerancia (ley 12.331).
e) Habrá que ser muy precisos en la redacción del texto, porque una cosa es el trabajo infantil tolerable y bien visto, y otra el que merece un juicio de reproche. Pensemos en los actores de cine, televisión, el modelaje, la fotografía, etc., y de un sinfín de situaciones de trabajos “en negro” que no tienen un desvalor suficiente como para ser considerados delito, donde el único beneficiario es el chico (ej. el viejo canillita).
Que un hecho sea antijurídico desde el punto de vista del derecho laboral, no lo transforma automáticamente en algo que merezca pena. Entramos en un terreno muy difícil de definir. Y lo mismo ocurre con palabras como “explotación”, porque no siempre ella es sinónimo de una conducta disvaliosa. Se explota un establecimiento agropecuario o un yacimiento minero.
Estas breves reflexiones ponen de manifiesto la difícil tarea que tendrá el legislador al momento de diseñar una norma penal que reprima determinadas formas de explotación infantil.
