El especialista Julián de Diego, del estudio homónimo, explica qué reformas son necesarias por mandato de los organismos internacionales y de la sociedad en esta materia. Cuál será la futura tendencia de la justicia y de las normas que luchan contra esta problemática.
La Argentina estaba descalzada de las normas internacionales en materia de trabajo infantil y de menores, hasta que en el 2008 la Ley 26.390 prohibió el trabajo en todas sus formas, sean éstas con o sin fines de lucro, a todo menor de 16 años, (art. 189, LCT).
Solo en empresas integradas por la familia se puede admitir el trabajo entre los 14 y los 16 años y por no más de tres horas diarias o quince horas semanales, previa autorización de la autoridad administrativa, (artículo 189 bis LCT). Hasta entonces se admitía el trabajo de menores de 14 años y de 13 en el grupo familiar.
La jornada para mayores de 16 años y menores de 18 años será de 6 horas diarias y 36 horas semanales, admitiéndose 7 horas diarias con distribución desigual dentro de la semana y hasta 8 horas diarias con autorización expresa de la autoridad de aplicación.
En la ampliación la autoridad administrativa deberá verificar que el trabajo no afecta la educación obligatoria, no afecta la moral y las buenas costumbres, y por último, que no puede ni debe afectar su salud física y mental.
Los menores, cualquiera fuera su edad, tienen prohibidas las tareas penosas, peligrosas e insalubres, como las que generan envejecimiento prematuro, (art. 191, 175 y 176, LCT).
En rigor, más del 10% de la población laboral de nuestro país son menores o infantes ilegales, generalmente explotados por alguien de su círculo familiar, en forma sistemática, sea por razones económicas, como es el caso de la mendicidad, sea por razones culturales como la familia que concurre a la vendimia o realiza el circuito de las cosechas en las denominadas migraciones golondrinas.
Por iniciativa empresaria, muchas de estas prácticas se fueron neutralizando, partiendo de la premisa de que no solo eran perjudiciales para el menor en el momento esencial para su desarrollo y su educación.
En cualquier caso, chocaron con innumerables contrariedades, entre ellas, las provenientes de los usos y prácticas regionales, que provienen de tradiciones ancestrales.
En cualquier caso, el Estado procura estar siempre presente. Es por ello que se ha resuelto que: «Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en el marco de un proceso en el que se solicitó la homologación del acuerdo conciliatorio presentado por las partes, pues, una de ellas era menor de edad y se omitió dar intervención al Defensor de Menores previo al análisis de la cuestión debatida, lo que vulnera el derecho de defensa de aquél»; (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, 30/11/2010, «Bianchi, Oscar Rodolfo en representación de su Hija Menor A.T.B.C. c. Carflo S.A.» La Ley Online; Cita Online: R/JUR/79193/2010).
La intervención promiscua o conjunta del ministerio pupilar es esencia a cualquier acto transaccional, conciliatorio o resolutorio dentro del proceso administrativo y judicial.
En Entre Ríos se ha desarrollado una importante corriente de protección al menor, que entre otros temas estableció: «El Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos interpuso recurso de apelación contra la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo incoada por el progenitor de un menor discapacitado a fin de solicitarle la cobertura del 100% de tratamiento psicológico, acompañante terapéutico, terapia de fonoaudiología y psicopedagogía.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos confirmó el fallo recurrido. Por ende, el Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos debe hacerse cargo del costo total de los tratamientos psicológico, de fonoaudiología y psicopedagogía, y acompañante terapéutico, de un afiliado menor de edad y discapacitado, toda vez que éste se encuentra protegido por los Tratados, Convenciones Internacionales y normas constitucionales nacionales y provinciales, en virtud de lo cual sus necesidades y requerimientos prestacionales debidamente prescriptos debían ser atendidos con la mayor premura y con una cobertura del 100%»;
La normativa interna de una obra social – en el caso, el decreto ley 5326 que regula al Instituto de Obra Social de Entre Ríos – debe respetar derechos consagrados por normas de mayor rango dictadas con posterioridad y evitar restringir en el ejercicio de sus facultades las prestaciones aseguradas por la ley 24.091, que establece un sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de personas con discapacidad, al cual adhirió la Provincia de Entre Ríos mediante ley provincial 9891, máxime teniendo en cuenta que el derecho a la salud está consagrado expresamente en los arts. 19 y 20 de la Constitución local. (Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala I de procedimientos constitucionales y penal, 30/03/2011, «Gómez, María Liliana en representación de su hijo menor de edad c. IOSPER», La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/16403/2011).
Es más, el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, sala I de procedimientos constitucionales y penal, en el caso «Medina, Mónica Liliana en nombre y representación de su hijo c. I.O.S.P.E.R.», 2010/06/21, LLLitoral 2010 (noviembre), 1110, DJ 01/12/2010, 44, La Ley Online AR/JUR/40417/2010, sostuvo que «Debe condenarse al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos a otorgar a un afiliado discapacitado menor de edad, la cobertura del 100% de las prestaciones necesarias para tratar la patología que padece, de acuerdo con los arts. 15, 16, 18, 19 y 21 de la Constitución de Entre Ríos y la normativa que emerge de los tratados internacionales sobre protección del niño y asistencia a las personas discapacitadas, pues tales prestaciones deben ser proporcionadas por el Estado Provincial en beneficio del menor, en forma integral, oportuna y gratuita, obligación que fue delegada por el aquél en cabeza de la obra social estatal de la provincia – Ley Nº 9891 de la Provincia de Entre Ríos-«.
En tanto, el mismo tribunal, en el caso «Godoy, Marcelo Esteban en Representación de su Hijo Menor c. IOSPER», 2009/09/02, La Ley Online AR/JUR/57551/2009, estableció que «resulta procedente ordenar al Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos la cobertura del 100% de la provisión de los pañales descartables que un menor discapacitado utiliza diariamente, si tanto su incapacidad como su necesidad de dichas prestaciones se encuentra debidamente acreditada mediante el respectivo certificado nacional de discapacidad y la prescripción extendida por su médico tratante.»
La protección de la salud, la cobertura legal cuando el menor presta servicios en relación de dependencia, la posible explotación del menor por intermedio de su grupo familiar o social, o por vía de un empleador inescrupuloso, son temas claves que están ligados a las actividades agropecuarias, o al denominado «trabajo esclavo» donde se someten a menores en talleres clandestinos, que en los últimos años ha sido un objetivo de los controles de la policía laboral.
En alguna medida, una de las tendencias de los próximos años estará centrada en la persecución, sanción y clausura de este tipo de asentamientos productivos, que generalmente se abusan de extranjeros indocumentados provenientes de países en los cuales este tipo de trabajos es frecuente y común.
A la vez, parece ser un objetivo local, en los municipios las acciones de policía laboral contra este tipo de trabajo, tanto en el ámbito rural como en el industrial.
Por Julián A. de Diego – asesor laboral de empresas