Ciudad de Buenos Aires, 22/03/2022
VISTO el Expediente N° EX-2022-04244277-APN-DGD#MT, la Ley N° 23.179 aprobatoria de la “CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER”, la Ley N° 23.313 que aprueba el “PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES”, el Convenio 156 “CONVENIO SOBRE LA IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DE TRATO ENTRE TRABAJADORES Y TRABAJADORAS: TRABAJADORES CON RESPONSABILIDADES FAMILIARES”, adoptado por la Conferencia General de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) y aprobado por la Ley N° 23.451, la Ley N° 23.849 que aprueba la “CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO”, el “PACTO FEDERAL DEL TRABAJO”, ratificado por el ANEXO “A” de la Ley N° 25.212, la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, las Leyes Nros. 14.250 (t.o. 2004), 26.844 y 27.555 y el fallo de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN de fecha 21 de octubre de 2021, dictado en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986” CAF 49220/2015/1/RH1, y
CONSIDERANDO:
Que mediante el pronunciamiento de fecha 21 de octubre de 2021, dictado en autos “Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ EN s/ amparo ley 16.986”, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN confirmó la sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la que se condenó al PODER EJECUTIVO NACIONAL a reglamentar, en el plazo de NOVENTA (90) días hábiles, el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en tanto dispone: “…En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente se establezcan”.
Que si bien la literalidad de la norma que se reglamenta alude a situaciones donde se trata de trabajadoras mujeres, una interpretación ajustada a derecho, conforme las cláusulas de la CONSTITUCIÓN NACIONAL, especialmente en los artículos 14 bis y 75, incisos 22 y 23 obliga a contemplar en la reglamentación a todas las personas que trabajan, con independencia de su género.
Que dicha inteligencia es la que se desprende, en particular, del Convenio 156 de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) sobre responsabilidades familiares, aprobado por la Ley N° 23.451; del artículo 10, inciso 1. del PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES; del artículo 5, incisos a) y b) de la CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER y del artículo 18, inciso 3. de la CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO.
Que con fundamento en el plexo normativo descripto y con el fin de reglamentar el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, corresponde determinar en CIEN (100) el número mínimo de personas que se deben desempeñar en un establecimiento, como umbral de exigibilidad del derecho que por el presente se reglamenta, en el entendimiento de que a partir de esa dimensión de la empresa estarán dadas las condiciones de razonabilidad para garantizar su efectiva implementación.
Que el cómputo de la cantidad de personas trabajadoras debe realizarse teniendo en cuenta aquellas y aquellos dependientes de la empresa principal y de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal, de modo tal de garantizar la aplicación del derecho y evitar hipótesis de fraude que contraríen los fines de la presente Reglamentación.
Que corresponde también determinar el cumplimiento de la norma durante toda la jornada de trabajo y con relación a los niños y las niñas a cargo de las personas trabajadoras, y establecer que la obligación de los establecimientos de trabajo es a partir de los CUARENTA Y CINCO (45) días y hasta los TRES (3) años de edad, inclusive.
Que la habilitación de los espacios de cuidado deberán ajustarse a las disposiciones aplicables en cada jurisdicción donde se asienten, de modo tal de no lesionar el poder de policía de los gobiernos locales.
Que los empleadores y las empleadoras podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro de un radio de DOS (2) kilómetros del lugar de prestación de tareas, o por subcontratación, con el fin de facilitar la concreción del derecho y garantizar una razonable proximidad de la persona trabajadora con el niño o la niña a su cargo.
Que en el ámbito de los Convenios Colectivos de Trabajo suscriptos en el marco de la Ley Nº 14.250 (t.o. 2004), corresponde prever la posibilidad de sustituir la obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidados de personas y las condiciones para su reintegro, mediante la negociación colectiva.
Que, asimismo, se establece la posibilidad de sustituir dicha obligación en especie por el pago de una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos, en el caso de que los vínculos laborales se encuadren en el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo reglado por la Ley N° 27.555, sin supeditar la posibilidad a su incorporación en el Convenio Colectivo aplicable, por resultar compatible con esa modalidad prestacional.
Que deviene razonable conceder a los empleadores y las empleadoras el plazo de UN (1) año a partir de la entrada en vigencia de la presente medida, a efectos de que realicen las adecuaciones y gestiones pertinentes para el cumplimiento cabal de la obligación prevista en la norma que se reglamenta.
Que la falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará, en el ámbito de la Jurisdicción Nacional, una infracción laboral muy grave en los términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley N° 25.212 del PACTO FEDERAL DEL TRABAJO, y se invita a las jurisdicciones locales a emplear una calificación similar.
Que la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
Que el presente se dicta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 99, inciso 2 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL.
Por ello,
EL PRESIDENTE DE LA NACIÓN ARGENTINA
DECRETA:
ARTÍCULO 1º.- Reglaméntase el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, conforme se establece en el presente:
En los establecimientos de trabajo donde presten tareas CIEN (100) personas o más, independientemente de las modalidades de contratación, se deberán ofrecer espacios de cuidado para niños y niñas de entre CUARENTA Y CINCO (45) días y TRES (3) años de edad, que estén a cargo de los trabajadores y las trabajadoras durante la respectiva jornada de trabajo.
A los efectos del cómputo de la cantidad de personas que trabajan en el establecimiento, se tendrán en cuenta tanto las y los dependientes del establecimiento principal, como aquellas y aquellos dependientes de otras empresas, en tanto presten servicios en el establecimiento principal.
ARTÍCULO 2°.- La habilitación y las condiciones de los espacios de cuidado deberá ajustarse a la legislación específica que rija en cada jurisdicción.
ARTÍCULO 3°.- Los empleadores y las empleadoras cuyos establecimientos de encuentren dentro de un mismo parque industrial, o bien a una distancia menor a DOS (2) kilómetros entre sí, podrán disponer la implementación de los espacios de cuidado de manera consorcial dentro del radio mencionado.
Los empleadores y las empleadoras podrán subcontratar la implementación de los espacios de cuidado, en tanto los mismos cumplan con las condiciones indicadas en la presente medida.
ARTÍCULO 4º.- En los Convenios Colectivos de Trabajo podrá preverse el reemplazo de la obligación prevista en el artículo 1° de la presente medida por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados.
Se considerará que los gastos están debidamente documentados cuando emanen de una institución habilitada por la autoridad nacional o autoridad local, según correspondiere, o cuando estén originados en el trabajo de asistencia, acompañamiento y cuidado de personas registrado bajo el Régimen Especial de Contrato de Trabajo para el Personal de Casas Particulares, previsto en la Ley N° 26.844.
El monto a reintegrar en concepto de pago por guardería o trabajo de asistencia y cuidado no terapéutico de personas no podrá ser inferior a una suma equivalente al CUARENTA POR CIENTO (40 %) del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844, o al monto efectivamente gastado en caso de que este sea menor.
En los Contratos de Trabajo a Tiempo Parcial, el monto a reintegrar será proporcional al que le corresponda a un trabajador o una trabajadora a tiempo completo.
ARTÍCULO 5º.- En el caso de la modalidad de contratación prevista por el artículo 102 bis de la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias y en la Ley N° 27.555, y la persona que trabaja estuviera anexada al establecimiento, la obligación establecida en el artículo 1° de la presente podrá cumplirse a través del pago de una suma dineraria no remunerativa, en las condiciones indicadas en el artículo anterior.
ARTÍCULO 6°.- La obligación establecida en el artículo 1° del presente será exigible transcurrido el plazo de UN (1) año a partir de su entrada en vigencia.
La falta de cumplimiento de dicha obligación se considerará en el ámbito de la Jurisdicción Nacional una infracción laboral muy grave en los términos del artículo 4º del Anexo II de la Ley Nº 25.212 que ratifica el PACTO FEDERAL DEL TRABAJO.
ARTÍCULO 7°.- Invítase a las jurisdicciones locales a establecer una calificación similar a la determinada en el segundo párrafo del artículo anterior.
ARTÍCULO 8°.- La presente Reglamentación entrará en vigencia a partir de su publicación en el BOLETÍN OFICIAL.
ARTÍCULO 9°.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
FERNÁNDEZ – Juan Luis Manzur – Claudio Omar Moroni – Elizabeth Gómez Alcorta